Bau- und Architektenrecht

Der Sachverständige, Februar 2011

Die Ablehnung des gerichtlich bestellten Sachverständigen wegen Befangenheit und deren Folgen –
Ein Überblick über die aktuelle Rechtsprechung

I. Besorgnis der Befangenheit
Die Möglichkeit der Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit ergibt sich aus §§ 406, 42 Abs. 1 ZPO. Der gerichtlich bestellte Sachverständige kann abgelehnt werden aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, § 406 Abs. 1 ZPO. Von Besorgnis der Befangenheit ist auszugehen, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen, analog § 42 Abs. 2 ZPO.
Dabei wird vorausgesetzt, dass die ablehnende Partei nicht nur ganz unvernünftige Zweifel haben dürfe, der Sachverständige lasse es ihr gegenüber an der gebotenen Neutralität und Unparteilichkeit fehlen¹. Aus Sicht des Ablehnenden müssen genügend objektive Gründe vorliegen, die nach Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu zweifeln².
Ein Ablehnungsgrund liegt beispielsweise dann vor, wenn der Sachverständige in derselben Sache ein Privatgutachten gegen Entgelt für eine Partei oder ihre Haftpflichtversicherung erstattet hat³, wenn er Angestellter einer Partei war⁴ oder wenn er eine wiederholte frühere Tätigkeit für die Gegenpartei verschwiegen hat⁵. Ebenso dann, wenn er bei Ermittlungen nur eine Partei hinzugezogen hat⁶, wenn er Informationen verwertet hat, die er sich nur von einer Partei ohne Wissen der anderen und ohne namentliche Nennung der Auskunftsperson beschafft hat⁷, bei Verstoß gegen gerichtliche Weisungen oder Überschreitung erteilter Befugnisse⁸ sowie bei der Abweichung vom Beweisbeschluss des Gerichts⁹ sowie bei der Häufung von Verfahrensfehlern.¹⁰ In einer aktuellen Entscheidung urteilte das OLG Koblenz, dass es einen Befangenheitsgrund darstellt, wenn der Sachverständige eine Orts- und Sachenbesichtigung in Anwesenheit nur einer Partei durchführt, ohne die andere davon zu benachrichtigen oder ihr Gelegenheit zur Teilnahme zu geben ,zumal im gerichtlichen Auftrag an den Sachverständigen der ausdrückliche Hinweis auf das Erfordernis der beide Parteien benachrichtigenden Einladung gegeben wurde.¹¹
Hingegen liegt kein Ablehnungsgrund vor, wenn der Sachverständige bereits in der Vorinstanz oder in einem früheren Verfahren ein Gutachten erstattet hatte, selbst wenn dieses für die ablehnende Partei nachteilig war¹², wenn er in einem außergerichtlichen Schlichtungsverfahren bereits in der Streitsache ein Gutachten erstellt hatte¹³ oder wenn er in früheren Verfahren oder in der Vorinstanz als Zeuge vernommen wurde.¹⁴ Ein Ablehnungsgrund ist auch nicht anzunehmen, wenn das Gutachten Rechtsausführungen enthält¹⁵, ebenso nicht, wenn der Sachverständige keine der beiden Parteien vom Besichtigungstermin unterrichtet¹⁶ oder wenn er eigene Ermittlungstätigkeiten vorgenommen hat.¹⁷ Auch die Verwertung von Fotos einer Partei im Sachverständigengutachten begründet keine Befangenheit, wenn die Aufnahmen lediglich zu Illustrationszwecken eingefügt worden sind, denn dann werden aus den Aufnahmen keine Schlussfolgerungen gezogen. Dies gilt auch dann, wenn der Sachverständige die Fotos ohne Beteiligung der anderen Partei angefordert hat.¹⁸ Eine Kontaktaufnahme des Sachverständigen mit den Parteien bzw. deren Vertretern ist erst dann zu beanstanden, wenn sie der einseitigen Abstimmung inhaltlicher Fragen dient. Bei der Abstimmung von Ortsterminen ist der Sachverständige weder verpflichtet noch gehalten, sich nach den persönlichen Wünschen der Beteiligten zu richten.¹⁹ Die bereits wiederholte Tätigkeit für die beklagte Versicherung, ohne dass eine wirtschaftliche Abhängigkeit bestünde, stellt keinen Ablehnungsgrund dar²⁰, gleichfalls nicht der Verstoß des Sachverständigen gegen die Pflicht zur Erstellung des Gutachtens in eigener Person²¹, da dann allenfalls beide Parteien gleichermaßen benachteiligt sein können.
Vor allem praktisch relevant sind die Fälle verbaler Fehlreaktionen des Sachverständigen. Evident unsachliche oder unangemessene sowie herabsetzende oder beleidigende Äußerungen des Sachverständigen sind grundsätzlich geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. So führte die Bezeichnung von Parteiäußerungen als "Märchenstunde"²² oder als "rüpelhaft"²³ zur Befangenheitsbesorgnis. Gleichfalls wurden die zugegebenermaßen gleichsam amüsanten und unterhaltenden gutachterlichen Ausführungen über den Prozessbevollmächtigten des Klägers, dessen Einlassung " einen interessanten Cocktail aus subtiler Faktenverfälschung auf der Basis nachlässiger Lektüre und Verständnisunfähigkeit, geradezu vorsätzlicher Verständnislosigkeit für ausführlich erläuterte medizinische Zusammenhänge, nicht substanziierte Behauptungen zu medizinischen Unterlagen und einer Argumentation unter der nicht statthaften Anwendung des ex post Wissens darstelle", als Befangenheitsgrund gewertet.²⁴
Anders liegt es bei den provozierten Ablehnungsgründen, in denen der Sachverständige beispielsweise in der Situation des "Kreuzverhörs", durch Abqualifizierung seines Gutachtens als "außerordentlich oberflächlich und lapidar"²⁵ oder Infragestellung seiner fachlichen Qualifikation in die "Ablehnungsfalle" gelockt werden soll. Es wird eine unsachliche Überreaktion vom Sachverständigen zum Zwecke der Ablehnung erwartet. In dieser Situation muss eine scharfe Reaktion des Sachverständigen nicht zwangsläufig zur Besorgnis der Befangenheit führen, wenn der Sachverständige im Übrigen sachlich Stellung nimmt. Hat die Partei ihrerseits den Sachverständigen angegriffen und sich unsachlich geäußert, so müssen über eine unsachliche Bemerkung des Sachverständigen hinaus weitere Umstände dafür sprechen, dass er nicht mehr gewillt ist, sich sachlich mit seinem Gutachtenauftrag zu beschäftigen.²⁶ Er darf sich gegen Angriffe einer Partei auch mit angemessener Schärfe verteidigen, muss dabei aber sachlich bleiben und darf sprachlich nicht in einer Weise entgleisen, die von einer vernünftigen Partei nur noch als Ausdruck seiner Voreingenommenheit interpretiert werden kann.²⁷
Das OLG Dresden bewertete in der Gesamtschau Äußerungen eines Sachverständigen in seinem Gutachten wie "rhetorische Doubletten", "es geht natürlich völlig an der Sache vorbei", "zwar engagiert, aber wieder einmal unbrauchbar" und "einem aufmerksamen Leser wäre das nicht entgangen." als Befangenheitsgrund. Diese Äußerungen stellten nach Auffassung des OLG keine adäquate Reaktion auf die von dem Sachverständigen als provokant empfundenen Fragestellungen und Vorhaltungen der ablehnenden Partei dar.²⁸
Dabei wurden gutachterliche Feststellungen durch die Partei als „versuchte Suggestion", „Unterstellung" und „Spekulation" abqualifiziert, bei denen zudem „die Grenze der Seriosität überschritten worden wäre".
Wird der Sachverständige durch eine Partei in einer Weise angegriffen, die den Boden sachlicher Kritik verlässt und ihn zu einer Überreaktion veranlassen soll, so sollte der Sachverständige zeitnah das Gericht bitten, dem Verhalten der Partei entgegen zu wirken. Denn der Gutachter ist Hilfsperson des Gerichts, so dass es sachgerecht erscheint, dass das Gericht für eine sachliche Umgebung bei der Erstattung des Gutachtens sorgt und herabsetzenden Worten zum Zwecke der Durchsetzung einer Parteitaktik eine klare Absage erteilt.

II. Darf das Gutachten des wegen Befangenheit ausgeschlossenen Sachverständigen verwertet werden?

Hat die Ablehnung wegen Befangenheit Erfolg, so darf das ganze Gutachten nicht verwertet werden, auch nicht zugunsten der ablehnenden Partei.²⁹ Das gilt auch dann, wenn das Gutachten nahezu fertig gestellt war.³⁰ Sind die Beweisfragen noch erheblich, so hat das Gericht einen neuen Sachverständigen zu beauftragen. Der abgelehnte Sachverständige darf jedoch auf Antrag einer Partei als sachverständiger Zeuge über sachkundig festgestellte Tatsachen vernommen werden.³¹ Zudem kommt eine Verwertung und damit Honorierbarkeit des bislang erstellten Gutachtens in Betracht, wenn die Leistungen des abgelehnten Sachverständigen an Ende verfahrensmäßig benutzt werden, indem etwa ein vom Gericht eingesetzter Sachverständiger daran anknüpft oder sie von den Parteien zur Basis eines Vergleichs gemacht werden.³² Einen Sonderfall der "gesplitteten" Gutachtenverwertung stellt der Sachverhalt dar, in welchem der Sachverständige erfolgreich abgelehnt wird, aber die Partei, die sich auf die Befangenheit beruft, den eigentlichen Ablehnungsgrund durch eine unzulässige Streitverkündung an den Sachverständigen in rechtsmissbräuchlicher Weise provoziert hat und kein Anlass zu der Besorgnis besteht, dass die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen schon bei der Erstellung seines bisherigen Gutachtens beeinträchtigt war.³³

III. Die Folgen für den Vergütungsanspruch des ausgeschlossenen Sachverständigen

Der Sachverständige erhält nach § 413 ZPO eine Vergütung nach dem Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG).
Der Entschädigungsanspruch des Sachverständigen besteht grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Verwertbarkeit der erbrachten Leistung.
Der wegen Befangenheit erfolgreich abgelehnte Sachverständige verliert seinen Vergütungsanspruch aber dann, wenn er die Unverwertbarkeit seines Gutachtens vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeiführt hat.³⁴ Einfache Fahrlässigkeit berührt seinen Vergütungsanspruch hingegen nicht. Dies rechtfertigt sich aus der Stellung des Sachverständigen als Gehilfe des Richters bei der Urteilsfindung. Hierfür ist seine innere Unabhängigkeit von besonderer Bedeutung. Um diese zu wahren und im Hinblick auf seine Bedeutung für das Funktionieren der Rechtspflege ist eine Haftung für einfache Fahrlässigkeit auszuschließen.³⁵
Die Fälle vorsätzlicher Herbeiführung der Unverwertbarkeit dürften praktisch eher selten sein. Umso bedeutsamer ist die Frage, wann von grober Fahrlässigkeit auszugehen ist.
Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt werden und dasjenige nicht beachtet wird, was im Einzelfall jedem einleuchten musste.³⁶
Unterlässt es der Sachverständige, einen Mitarbeiter, den er für untergeordnete Tätigkeiten einsetzen will, nach geschäftlichen Beziehungen zu den Parteien zu befragen und stellt sich später heraus, dass der Mitarbeiter enge Beziehungen zu einer Partei unterhält, so verliert er wegen grob fahrlässig herbeigeführter Unverwertbarkeit des Gutachtens seinen Entschädigungsanspruch. Die Wahrnehmung eines Termins ohne vorherige Unterrichtung der anderen Partei stellt einen Verstoß gegen elementare Grundsätze der Sachverständigentätigkeit, die ein jeder gerichtlich bestellter Sachverständiger kennen und beachten muss, dar und ist als grob fahrlässig zu bewerten.³⁷ Ebenso grob fahrlässig ist die Verwendung von Unterlagen im Gutachten, die der Gutachter von einer Partei erhalten hat, ohne dies der anderen Partei offen zu legen.³⁸ Ein Gerichtssachverständiger verliert seinen Vergütungsanspruch, wenn ein Gutachten deswegen unverwertbar ist, weil er das Gutachten nicht selbst und eigenverantwortlich erstattet hat, sondern die Ermittlung und wissenschaftliche Auswertung der Arbeitsergebnisse ausschließlich durch einen Gehilfen erfolgt ist.³⁹ Das OLG Naumburg ist der Auffassung, dass der Sachverständige seinen Entschädigungsanspruch verliere, der sich eine ihm nicht zustehende Beurteilung der Glaubwürdigkeit streitigen Parteivorbringens anmaße und streitiges Parteivorbringen zu Gunsten einer Partei als bewiesen erachtet habe.⁴⁰
Die Überschreitung des vorgegebenen Gutachterauftrages allein begründet hingegen keine grobe Fahrlässigkeit.⁴¹ Dies gilt auch bei missverständlichen Formulierungen des Sachverständigen, wodurch der Eindruck entstehen könnte, er sei nicht kompetent für die Beantwortung von Fachfragen.⁴²
Der Vergütungsanspruch des erfolgreich wegen Befangenheit abgelehnten Sachverständigen entsteht jedoch dann neu, wenn im weiteren Verfahrensverlauf sein Gutachten von dem neuen Sachverständigen im Einvernehmen mit den Parteien - auch nur teilweise - verwertet wird. Denn zieht der neue Gutachter ohne neue Überprüfungen Feststellungen des abgelehnten Gutachters heran, reduzieren sich naturgemäß die Kosten des neuen Gutachters. Dasselbe gilt, wenn eine Partei dem neuen Gutachter die Aussage des für befangen erklärten Sachverständigen entgegenhält, da diese dann inhaltlich Eingang in die neue gutachterliche Auseinandersetzung findet oder wenn sich die Parteien das Gutachten des abgelehnten Gutachters im Wege des Vergleichs zueigen machen.⁴⁴

¹   OLG Schleswig, Beschluss vom 25.08.2009 AZ. 16 W 95/09
²   OLG Schleswig, Beschluss vom 30.06.2009, AZ. 16 W 77/09
³    OLG Celle, BauR 96, 144
⁴   Putzo ZPO § 406 Rn 2
⁵    OLG Karlruhe, Die Justiz Amtsblatt d. Justiz Baden-Württ. 1986, 360
⁶   OLG Jena, MDR 2000, 169
⁷   OLG Düsseldorf, NJW-RR 1986, 740; OLG Nürnberg, Beschluss vom 06.02.2007 AZ. 2 W 192/07
⁸   Putzo ZPO § 406 Rn 2
⁹   OLG Celle, NJW-RR 2003, 135
¹⁰  OLG Karlsruhe, Beschluss vom 09.11.2009 AZ. 14 W 43/09
¹¹  OLG Koblenz, Beschluss vom 05.07.2009 AZ. 14 W 769/09; OLG München, MDR 1998, 1123
¹²  OLG München, VersR 1994, 704; OLG Köln MDR 1990,1121
¹³  OLG Brandenburg, Urteil vom 05.02.2009 AZ. 12 U 33/ 07 IBR 2009, 744
¹⁴  BGH MDR 1961, 397
¹⁵  OLG Karlsruhe, MDR 1994, 725
¹⁶  OLG Dresden, NJW-RR 1997, 1354; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 22.04.2009 AZ. 2 L 360/02
¹⁷  OLG Zweibrücken, OLGR 2001, 119
¹⁸  OLG Brandenburg, Beschluss vom 05.07.2008 AZ. 11 V 24/08
¹⁹  OLG Dresden, Beschluss vom 29.06.2009 AZ. 6 W 394/09
²⁰  OLG Koblenz, NJW-RR 1992, 1470
²¹  OLG Köln, Beschluss vom 24.02.2010 AZ. 20 W 3/10; OLG Jena, IBR 2006, 1101
²²   OLG Schleswig, IBR 2002, 585
²³  OLG Köln, MDR 2002, 53
²⁴  OLG Hamm, Beschluss vom 20.01.2010, AZ. 1 W 85/09, IBR 2010, 303
²⁵  OLG Köln a. a. O.
²⁶  OLG Schleswig, Beschluss vom 04.02.2008 AZ. 16 W 13/08, IBR 2009, 1129
²⁷  OLG Frankfurt, , Beschluss vom 12.01.2009 AZ. 8 W 78/08, IBR 2009, 1237
²⁸  OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2010, AZ. 9 U 2258/05
²⁹  Putzo ZPO § 412 Rn 1; Zöller ZPO § 406 Rn 15
³⁰  OLG Koblenz, Beschluss vom 08.12.2009 AZ. 14 W 769/09, IBR 2010, 117
³¹  BGH NJW 1965, 1492; MDR 74, 382
³²  OLG Koblenz, a. a. O.; OLG Thüringen MDR 1998, 11, 23
³³  BGH, Beschluss vom 26.04. 2007, AZ. VII ZB 18/06
³⁴  OLG Jena, MDR 2008, 1307; OLG Frankfurt, NJW 1977, 1502
³⁵  BGH, NJW 1974, 312; OLG Jena, IBR 2008, 696
³⁶  BGHZ 10, 16; 89, 161; NJW 2005, 981; OLG Nürnberg, Beschluss vom 24.11.2008 AZ. 2 W 2246/08
³⁷  OLG München, NJW-RR 1998, 1687; LG Bad Kreuznach, Beschluss vom 08.10.200 AZ. 3 OH 7/08; OLG Bremen, Beschluss vom 06.07.2009 - 3 U 6/07 IBR 2009, 614; OLG Koblenz, a. a. O.
³⁸  OLG Nürnberg, Beschluss vom 06.02.2007 AZ. 2 W 192/07, IBR 2007, 226
³⁹  OLG Bremen, Beschluss vom 19.05.2008, AZ. 3 W 36/07
⁴⁰  OLG Naumburg, Beschluss vom 25.06.2009, AZ. 12 W 50/09
⁴¹  OLG Jena, Beschluss vom 02.06.2008, AZ. 4 W 198/08; MDR 2008, 1307; OLG-Report Jena 2008, 760; IBR 2008, 69
⁴²  OLG München, Beschluss vom 03.07.2008, AZ: 11 W 2846/06
⁴³  OLG Nürnberg, IBR 2007, 226; OLG München, NJW-RR 1998, 1687
⁴⁴  OLG Nürnberg, IBR 2007

Bernd Morgenroth
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Schlichter/Schiedsrichter SO Bau